Belanghebbende, X, houdt, via R bv en M bv, 10,47% van de aandelen in F bv. M bv heeft € 5,8 mln voor deze aandelen betaald. X sluit een managementovereenkomst met M bv en F bv. Verder sluiten deze partijen een aandeelhoudersovereenkomst met een ratchetbepaling. Naar aanleiding van een geschil wordt in 2011 besloten dat M bv haar aandelen in F bv om niet overdraagt aan F bv, via een inkoop van de aandelen door F bv. X stelt dat sprake is van een lucratief belang, en dat hij een verlies uit aanmerkelijk belang heeft geleden van € 5,8 mln. De inspecteur is het daar niet mee eens. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat X voor de verkrijging van het middellijk gehouden lucratief belang niets heeft opgeofferd. Aangezien X bij het tenietgaan van het lucratief belang in 2011 geen opbrengst heeft genoten, is het resultaat uit overige werkzaamheden voor X nihil. Dat M bv € 5,8 mln voor de aandelen heeft betaald, acht het hof niet van belang. Als X ook rekening met die boekwaarde zou mogen houden, zouden zowel X als M bv verlies kunnen nemen. Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. X gaat in cassatie.
Advocaat-generaal Niessen concludeert dat X niets heeft opgeofferd voor het middellijk door hem gehouden lucratief belang, en dat hij dan ook geen verlies lijdt. De A-G merkt hierbij op dat slechts de onmiddellijke houder van een lucratief belang een bedrag opoffert ter verkrijging van een lucratief belang. Ook wijst de A-G er op dat R bv en M bv anders ieder ook een opgeofferd bedrag voor het (on)middellijk gehouden lucratieve belang in F bv in aanmerking zouden kunnen nemen. Aangezien het verlies dat M bv heeft geleden ter zake van het aandelen belang in F bv, wél doorwerkt naar de waarde van het aanmerkelijk belang dat X houdt in R bv, heeft de inkoop van eigen aandelen om niet door F bv, wel fiscale gevolgen voor X. De A-G adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
Wetsartikelen:
Wet inkomstenbelasting 2001 4.47
Wet inkomstenbelasting 2001 3.95b
Wet inkomstenbelasting 2001 3.92b
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Inkomstenbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 6 november