E drijft sinds 1992 een apotheek in haar bedrijfspand. In 2006 investeert E in een gebouw dat zij huurt voor haar onderneming. Vanaf 8 januari 2007 wordt de apotheek gedreven vanuit dat gebouw. Het bedrijfspand staat sinds maart 2007 te koop. Medio 2007 richt E belanghebbende, X bv, op. Zij brengt vervolgens haar onderneming geruisloos in X bv in. Vervolgens wordt de onderneming doorgeschoven naar G bv. Hierbij blijft het bedrijfspand achter in X bv. In 2009 verkoopt X bv het bedrijfspand, en vormt X bv een HIR voor de daarbij gerealiseerde verkoopwinst. De inspecteur laat de HIR vrijvallen ten gunste van de winst. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat het bedrijfspand vanaf de oprichting van X bv (medio 2007) niet meer als bedrijfsmiddel kan worden aangemerkt. Volgens het hof behoort het pand namelijk tot de voorraad van X bv. Het hof is het dan ook met de inspecteur eens dat er geen HIR kan worden gevormd voor de boekwinst. Of er sprake is van een herinvesteringsvoornemen is dan niet meer van belang.
Advocaat-generaal Wattel concludeert dat de bedrijfsfusie niets veranderd heeft aan de feitelijke of juridische status van het pand. Volgens de A-G vervulde het bedrijfspand namelijk reeds ruim vóór de fusie geen enkele functie meer in de exploitatie van de apotheek, en stond het reeds lang daarvóór leeg en te koop, en bleef dat ook zo na de fusie. Volgens de A-G is het oordeel van het hof, dat de activiteiten van X bv na de bedrijfsfusie zijn veranderd van het drijven van een apotheek (in het bedrijfspand) in het louter aanhouden van het bedrijfspand met de intentie van verkoop, niet begrijpelijk. Vervolgens overweegt de A-G dat de intenties van X bv of van haar aandeelhoudster wel invloed kunnen hebben op de status van het bedrijfspand, maar dat het Hof dit niet heeft onderzocht. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep gegrond te verklaren, en de zaak te verwijzen.
Wetsartikelen:
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 8
Wet inkomstenbelasting 2001 3.54
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Inkomstenbelasting, Vennootschapsbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 23 december