Belanghebbende, X bv, is internationaal actief in de verzekeringsbranche. X bv is opgericht door een aantal Europese verzekeraars met de bedoeling belangen te verwerven in verzekeraars in landen waarin de onderneming een beperkt marktaandeel heeft. In 1999 start X bv een samenwerking met de Poolse overheid. X en Polen sluiten een overeenkomst met betrekking tot de verwerving van een participatie in D, een staatsmaatschappij. Nog in 1999 verwerft X bv, samen met Big Bank Gdanski SA, een belang van 30% in D. Medio 2001 wordt overeengekomen dat X bv een extra belang van 21% neemt en dat een beursgang zal plaatsvinden. Door de actualiteiten van het moment (9/11 en het aantreden van een nieuwe Poolse regering in oktober 2001) verdwijnen de plannen in de ijskast. X bv kiest uiteindelijk voor een arbitrageprocedure onder het Bilaterale Investeringsverdrag Nederland/Polen. Naar aanleiding hiervan komen X bv en Polen overeen dat X bv afstand doet van haar rechten voor een bedrag van € 1,2 mld en dat X bv haar belang in D verkoopt voor € 2,8 mld. In geschil is of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het bedrag van € 1,2 mld. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt, na een uitgebreide analyse van onder andere het Poolse recht, dat er geen sprake is van een overeenkomst op grond waarvan een partij verplicht was om het 21%-pakket aan X bv te leveren en waarbij X bv zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. Volgens het hof is er dan ook geen sprake van een deelnemingsverhouding voor X bv ten aanzien van het aandelenpakket. De schadevergoeding die X bv heeft ontvangen in verband met dit 21%-pakket valt dan ook niet onder de deelnemingsvrijstelling. Vervolgens honoreert het hof wel het subsidiaire standpunt van X bv: dat de vergoeding ook betrekking heeft op schade die X bv zou leiden bij een beursgang van Z. Het hof stelt de vrijgestelde bate vervolgens vast op bijna € 248,5 mln. X bv gaat in cassatie.

De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof dat ten aanzien van het 21%-pakket geen sprake is van een deelneming. De Hoge Raad verwijst daarbij naar zijn arrest van 23 september 2016, nr. 15/02428 (V-N 2016/47.10). Uit dit arrest volgt dat een te verwerven pakket aandelen pas een deelneming zal vormen nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht om die aandelen aan hem te leveren. Ook moet deze zich daarbij verplichten om de op de verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie te leveren. In de precontractuele fase van een beoogde aankoop van een aandelenpakket kan dan nog geen sprake zijn van een deelneming, ook niet wanneer de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken. Volgens de Hoge Raad heeft het hof zijn oordeel, dat het 21%-pakket niet een als een bedrijfsmiddel aan te merken deelneming vormt, voldoende gemotiveerd en is het niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

[Bron Uitspraak]

Wetsartikelen:

Wet op de vennootschapsbelasting 1969 13