De Hoge Raad oordeelt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op het door X bv met de cum/ex transactie gerealiseerde voordeel. Het cum/ex voordeel is niet aan te merken als een door X bv uit haar aandeelhouderschap genoten voordeel uit hoofde van een deelneming.
Belanghebbende, X bv, is een marketmaker. In verband met het door het Duitse E AG aangekondigde superdividend, neemt X bv zich voor om een zogenoemde ‘cum/ex transactie’ aan te gaan. X bv dekt vervolgens het kopersrisico op diverse manieren af. Door een mismatch in de Duitse dividendbelastingwetgeving realiseert X bv een fors resultaat. In geschil is in hoeverre de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het resultaat dat X bv heeft behaald met de cum/ex transactie. Volgens X bv is de deelnemingsvrijstelling van toepassing, omdat het resultaat is behaald met long callopties, die bij uitoefening zouden resulteren in een deelneming. Volgens X bv is hierbij niet van belang of sprake is van een zogenoemde ‘gedekte’ dan wel ‘ongedekte’ positie, dus of de schrijver van de callopties over de onderliggende aandelen beschikte. Hof Amsterdam oordeelt dat het belang in callopties dat X bv met het oog op de cum/ex-transacties heeft opgebouwd, niet als deelneming kan worden aangemerkt. X bv gaat in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op het door X bv met de cum/ex transactie gerealiseerde voordeel. De deelnemingsvrijstelling is namelijk niet van toepassing op de voor- en nadelen uit hoofde van een calloptie, als de schrijver van die optie ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst niet beschikt over de onderliggende aandelen die bij uitoefening van de calloptie geleverd zouden moeten worden. Dit volgt uit de eis, op grond van het Falcons-arrest, dat het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst. De Hoge Raad verwerpt dan ook de stelling van X bv dat alleen maar relevant is of bij uitoefening van de callopties een deelneming zou zijn verkregen. Verder is het cum/ex voordeel, gezien de strekking van de deelnemingsvrijstelling, niet aan te merken als een door X bv uit haar aandeelhouderschap genoten voordeel uit hoofde van een deelneming. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie van X bv ongegrond.
Lees ook het thema Deelnemingsvrijstelling: Onbelaste inkomsten uit dochtervennootschappen
Wetsartikelen:
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 13