X bv exploiteert een orthodontistenpraktijk in Nederland. Haar bestuurder is mevrouw A, die tevens werkneemster van X bv is. De enige indirecte aandeelhouders van X bv zijn A en haar echtgenoot. In geschil is primair of het Verdrag NL - België 2001 toestaat dat Nederland bij X bv kan naheffen over het (verhoogde) gebruikelijke loon van de in België wonende A. Voorts is de hoogte van het gebruikelijke loon in geschil en met name of het gebruikelijke loon terecht is vastgesteld op basis van de afroommethode (zie HR 17 september 2004, nr. 38.378, BNB 2005/50). Rechtbank en Hof ‘s-Gravenhage stellen de inspecteur in het gelijk. X bv gaat in cassatie. De Hoge Raad oordeelt dat de afroommethode niet mag worden toegepast als er naast de dga nog meer werknemers in dienst van de bv zijn. In dat geval kan namelijk niet worden aangenomen dat de opbrengsten van de bv (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de dga daarvan – in zijn hoedanigheid van werknemer – verrichte arbeid. Het oordeel van het hof is dus onjuist of onvoldoende gemotiveerd. De heffingsbevoegdheid met betrekking tot (eventueel) fictief loon van A wordt door het Verdrag aan Nederland toegewezen. De verwijzing naar de nationale wetgeving in het Verdrag moet namelijk aldus worden opgevat dat op het begrip "beloning" art. 12a Wet LB 1964 van toepassing is. Aangezien fictief loon niet werkelijk wordt genoten, moet dit loon op het moment waarop het naar Nederlands nationaal recht geacht wordt te zijn genoten, voor de toepassing van het Verdrag worden aangemerkt als "verkregen". Het beroep van X bv is gegrond. Volgt verwijzing naar Hof Amsterdam.
Wetsartikelen:
Wet op de loonbelasting 1964 12a
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Loonbelasting, Internationaal belastingrecht
Instantie: Hoge Raad
Editie: 12 november