Belanghebbende, X, houdt gewone aandelen (aandelen A) in Z bv en converteerbare niet-cumulatief preferente aandelen (aandelen B). Het belang van X in de aandelen A bedraagt medio 2000 circa 9,1% en zijn belang in het totaal geplaatste aandelenkapitaal van Z bv bedraagt op dat moment circa 3,9%. Begin 2000 maakt het Amerikaanse, aan de Nasdaq genoteerde, F Holding Corporation (F US) haar belangstelling voor Z bv bekend. Dit leidt er uiteindelijk toe dat X zijn belang in Z bv verkoopt aan F bv, een Nederlandse dochter van F US, en in ruil daarvoor aandelen en opties F US verkrijgt. In eerste instantie is in geschil of X een a.b. houdt in Z bv. De Hoge Raad oordeelt in 2011, in een zaak van een mede-aandeelhouder, dat sprake is van een a.b. in Z bv. Vervolgens is in geschil of de ruil van de aandelen Z bv tegen aandelen F US kan worden aangemerkt als aandelenfusie in de zin van art. 14b Wet IB 1964, op grond waarvan X het vervreemdingsvoordeel op grond van art. 20f Wet IB 1964 niet in aanmerking behoeft te nemen. Hof Amsterdam oordeelt dat de aandelenfusiefaciliteit niet van toepassing is. Hof Amsterdam stelt verder nog vast dat de inspecteur beschikt over een nieuw feit. De inspecteur hoefde geen nader onderzoek in te stellen naar de forse vermogenstoename bij X. In zijn aangifte had X namelijk vermeld dat Z bv 60 aandeelhouders had, zodat de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat X geen a.b. in Z bv bezat.
Advocaat-generaal (A-G) Niessen concludeert dat de tekst van de wet toepassing van de doorschuifregeling niet toe staat voor een 'driehoeksfusie'. Verder acht de A-G het niet van belang dat de faciliteit wel zou zijn toegepast als de fusie in twee stappen zou zijn uitgevoerd. De A-G wijst er hierbij op dat de wetgever niet heeft voorzien in faciliëring van de uitvoering in één stap. Ten aanzien van het nieuwe feit merkt de A-G op dat het hof hierop uitgebreid is ingegaan en terecht heeft vastgesteld dat de inspecteur geen nader onderzoek hoefde in te stellen. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Inkomstenbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 13 november