Belanghebbende, A bv, exploiteert een orthodontistenpraktijk in Nederland. Haar bestuurder is mevrouw B, die tevens werkneemster van de bv is. De andere acht werknemers van A bv zijn twee tandartsassistentes, drie mondhygiënisten, twee verpleegkundigen en een werkster. In 2003 is de winst A bv € 331.074. Het salaris van de meestverdienende andere werknemer is, uitgaande van drie werkdagen per week, € 35.935. De enige indirecte aandeelhouders van A bv zijn B en haar echtgenoot. In geschil is primair of het Verdrag NL - België 2001 toestaat dat Nederland bij A bv kan naheffen over het in 2003 door de inspecteur vastgestelde gebruikelijk loon van de in België wonende B. Voorts is de hoogte van het gebruikelijk loon in geschil en met name of dit loon terecht is vastgesteld op basis van de afroommethode (zie HR 17 september 2004, nr. 38.378, BNB 2005/50). Haar loon van € 59.783 is door de inspecteur aldus met € 77.017 verhoogd. Rechtbank en Hof ‘s-Gravenhage stellen de inspecteur in het gelijk. De Hoge Raad (9 november 2012, nr. 11/02127, V-N 2012/57.11) oordeelt dat de heffingsbevoegdheid met betrekking tot het gebruikelijk loon van B door het Verdrag aan Nederland is toegewezen. De afroommethode mag echter niet worden toegepast als er naast de directeur-grootaandeelhouder (dga) nog meer werknemers in dienst van de bv zijn. In dat geval kan namelijk niet worden aangenomen dat de opbrengsten van de bv (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de dga daarvan – in zijn hoedanigheid van werknemer – verrichte arbeid. Volgt verwijzing. Hof Amsterdam oordeelt dat de inspecteur de hoogte van het gebruikelijk loon onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De inspecteur volhardt primair ten onrechte in het standpunt dat de opbrengsten van A bv als uitgangspunt hebben te gelden voor de berekening van het gebruikelijk loon. Zowel de afroom- als de winstreductiemethode zijn namelijk duidelijk in strijd met het verwijzingsarrest. De inspecteur maakt voor het overige niet aannemelijk dat A bv in 2003 aan B een hoger loon als arbeidsbeloning had moeten toekennen. A bv stelt met succes dat de door de inspecteur overgelegde documenten betrekking hebben op tandartspraktijken en bovendien betrekking hebben op (veel) latere jaren. Er kan voorts in het midden blijven of B full time of part time voor A bv werkt en de inspecteur kan zich thans niet meer beroepen op omkering van de bewijslast. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd.
Wetsartikelen:
Wet op de loonbelasting 1964 12a
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Bronbelasting, Loonbelasting, Internationaal belastingrecht
Instantie: Hof Amsterdam
Editie: 31 maart