De gemeente Gemert-Brakel, overlegt met een schoolbestuur over de nieuwbouw en de eigendom van een schoolgebouw en besluit om ruim € 8,3 miljoen krediet te verlenen voor de met de nieuwbouw gemoeide kosten. De aannemer die de nieuwbouw realiseert, factureert aan de gemeente. Hij vermeldt op zijn facturen dat de btw naar de gemeente is verlegd. In 2003 levert de gemeente het gebouw aan stichting A, voor een koopsom inclusief btw van ruim € 2,8. In de akte van levering zijn verschillende voorwaarden opgenomen met betrekking tot een eventuele verkoop door A. Verder bevat de akte een boeteclausule. Na een boekenonderzoek legt de inspecteur een naheffingsaanslag van ruim € 1,8 mln met boete op aan de gemeente ter zake van de afgetrokken voorbelasting op de nieuwbouw en voor de verlegde btw. Rechtbank Breda oordeelt dat de voorwaarden in de akte van levering de beschikkingsmacht van de stichting dusdanig beperken, dat de stichting de macht niet heeft gekregen om als eigenaar over het gebouw te beschikken. Hof 's-Hertogenbosch bevestigt – onder verwijzing naar artikelen uit de Wet op het voortgezet onderwijs (WVO) – de uitspraak van de rechtbank.
Advocaat-Generaal (A-G) Van Hilten concludeert dat de beperkingen uit de bepalingen van de WVO zodanig zijn dat niet van een levering in de zin van de Wet OB kan worden gesproken. Volgens de A-G heeft A namelijk – gezien de in de akte van levering opgenomen voorwaarden – geen mogelijkheden om ‘als ware zij eigenaar' over het gebouw te beschikken. Ten aanzien van de opgelegde boete in verband met de te laat voldane btw, concludeert de A-G dat deze van ambtswege tot nihil moet worden verminderd, nu er geen btw is verschuldigd. Het beroep in cassatie is ongegrond volgens de A-G.
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Omzetbelasting
Instantie: Hoge Raad (Belastingkamer)
Editie: 8 november