Belanghebbende, X bv, beschikt over een gemeentelijke vergunning voor het exploiteren van seksinrichtingen. Tegen vergoeding stelt X bv kamers ter beschikking aan prostituees. In elk van de exploitatievergunningen zijn natuurlijke personen aangewezen die in de panden waarop de desbetreffende exploitatievergunning betrekking heeft, de feitelijke leiding uitoefenen en verantwoordelijk zijn voor de naleving van de gestelde voorschriften. De hiervoor bedoelde, door X bv aangewezen, personen zijn in de in geschil zijnde periode in dienst van C bv (hierna: C), met uitzondering van D die als eenmanszaak onder de naam B handelt. C bv draagt voor eigen rekening en risico zorg voor toezicht en bewaking, voor onderhoud en schoonmaak van de kamers en voor verschoning van beddengoed en handdoeken. Na verwijzing is in geschil of de door X bv jegens de prostituees verleende prestatie moet worden aangemerkt als van omzetbelasting vrijgestelde verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet OB 1968. In dit kader heeft het Hof Amsterdam de verwijzingsopdracht opgevat in de zin dat het diende te onderzoeken of de werkzaamheden die het gevolg zijn van de verplichtingen die verbonden zijn aan de exploitatievergunning, door de beheerder uitsluitend op grond van een met de prostituee op eigen naam en voor eigen rekening gesloten overeenkomst zijn verricht. Het hof verklaart het hoger beroep van X bv ongegrond. Volgens het hof moeten B en C aanvullende werkzaamheden op grond van een met X bv gesloten (beheer)overeenkomst hebben verricht. Daarom zijn de beheerdiensten van C en B niet uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst verricht. X bv komt in cassatie.

Volgens de Hoge Raad heeft het hof aan zijn beoordeling ten onrechte het in het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2002, BNB 2002/141 neergelegde uitgangspunt ten grondslag gelegd. Dat uitgangspunt houdt in dat bij betalingen tussen ondernemers als regel ervan mag worden uitgegaan dat die betalingen de tegenwaarde voor een prestatie vormen. Een keuze tussen de regels omtrent de bewijslastverdeling die zijn neergelegd in het arrest BNB 2002/141 onderscheidenlijk het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011, BNB 2012/55 is echter niet aan de orde. Bij de beoordeling van de vraag of de door X bv jegens de prostituees verrichte prestatie niet meer omvat dan enkel de vrijgestelde verhuur van onroerende zaken, en de in dat verband te beoordelen rechtsbetrekkingen van C en B jegens X bv dan wel de prostituees, geldt de vrije bewijsleer. Door de in BNB 2002/141 neergelegde rechtsregel beslissend te achten heeft het hof een onjuiste maatstaf gehanteerd. Het hof had moeten beoordelen of de inspecteur met de feiten en omstandigheden die hij heeft aangevoerd het in BNB 2012/55 bedoelde tegenbewijs heeft geleverd. Het cassatieberoep is gegrond. Volgt verwijzing naar Hof 's-Hertogenbosch.

[Bron Uitspraak]

Wetsartikelen:

Wet op de omzetbelasting 1968 11