Belanghebbende, X bv, is geen btw-ondernemer en is opgericht door de heer B, die dan tevens alle aandelen houdt in A bv. A bv is wel btw-ondernemer. Medio 2006 brengt B de aandelen A bv in X bv in. B is bestuurder/beleidsbepaler van beide bv's. B heeft een arbeidsovereenkomst met A bv en ontvangt in dat kader een management-fee. A bv heeft een belang in D bv, die een belastingadviespraktijk drijft. B is als belastingadviseur partner in D bv en diens werkzaamheden zijn in A bv ondergebracht. In geschil is of X bv eind 2011 met A bv een fiscale eenheid voor de omzetbelasting kan vormen. Rechtbank Den Haag stelt X bv in het ongelijk. Hof Den Haag oordeelt echter dat X bv een functie vervult die direct te maken heeft met het verrichten van economische activiteiten door B. X bv handelt dus niet binnen het kader van beleggingsdoelstellingen. Het houden door X bv van de aandelen staat namelijk in het teken van zeggenschap en het dragen van verantwoordelijkheid binnen de door B gekozen bedrijfsstructuur. X bv komt dus in aanmerking voor het vormen van de gevraagde fiscale eenheid, zo al niet met een rechtstreeks beroep op de holdingresolutie (18 februari 1991, nr. VB91/347, V-N 1991/715.14), dan in elk geval met een beroep op het gelijkheidsbeginsel. De Staatssecretaris van Financiën gaat in cassatie. De Hoge Raad oordeelt dat het hof er ten onrechte vanuit is gegaan dat X bv en A bv voldoen aan de criteria voor een fiscale eenheid. De inspecteur heeft namelijk bestreden dat X bv en A bv in economisch opzicht zijn verweven. Het hof is mogelijk uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de holdingresolutie van toepassing te achten. De holdingresolutie eist namelijk dat de betrokken holding zich in sterke mate bezig houdt met de besluitvorming binnen het concern en dat deze holding volledig in dienst staat van het totaal van de bedrijfsvoering van de gelieerde werkmaatschappij(en). Dergelijke voorwaarden zijn niet onverenigbaar met art. 11 BTW-richtlijn 2006. Dit artikel kan niet geacht worden rechtstreekse werking te hebben die de belastingplichtigen in staat stelt zich tegenover hun lidstaat op deze bepaling te beroepen als de wetgeving van hun lidstaat niet verenigbaar is met die bepaling en evenmin in overeenstemming ermee kan worden uitgelegd (zie HvJ 16 juli 2015, nrs. C-108/14 en C-109/14). Als het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan is dat niet goed gemotiveerd. Het hof had namelijk voor het toepassen van de holdingresolutie moeten vaststellen dat X bv binnen ‘het concern', te weten jegens A bv als werkmaatschappij/ondernemer, een sturende en beleidsbepalende functie vervulde die uitgaat boven hetgeen voortvloeit uit het aandeelhouderschap in A bv. Er zijn door het hof geen feiten of omstandigheden vastgesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat X bv binnen het concern activiteiten verrichtte die moeten worden beschouwd als activiteiten die behoren tot de in de holdingresolutie bedoelde sturende en beleidsbepalende rol jegens een werkmaatschappij, andere dan die behoren tot haar rol van aandeelhouder. Het beroep van de Staatssecretaris is gegrond. Volgt verwijzing naar Hof Amsterdam.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 7