X2 bv verkoopt zonnebrandmiddelen en fluoridehoudende tandpasta's. Volgens X bv vallen deze producten onder het lage btw-tarief van 6%. Het zouden namelijk geneesmiddelen zijn als bedoeld in art. 1 lid 1 onderdeel b Geneesmiddelenwet en dus onder post a.6 Tabel I Wet OB 1968 vallen. In geschil is de btw-aangifte over het tijdvak 1 april 2010 tot en met 30 juni 2010. Volgens Rechtbank Noord-Holland moet van een geneesmiddel wetenschappelijk zijn vastgesteld dat het fysiologische functies kan herstellen, verbeteren of wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect, of een medische diagnose kan stellen. Een product is een geneesmiddel op grond van zijn aandiening (aandieningscriterium) of op grond van zijn werking (toedieningscriterium). De onderhavige producten vormen slechts een beschermend laagje op de huid of op de tanden. Volgens Hof Amsterdam is de werking van de producten niet zodanig dat kan worden gesproken van geneesmiddelen. Er is namelijk geen sprake van therapeutische of profylactische (preventieve) eigenschappen met betrekking tot ziekten (toedieningscriterium). De producten hebben slechts een cosmetisch, reinigend dan wel verzorgend karakter. X bv maakt niet aannemelijk dat het profylactische element voor de consument doorslaggevend is bij zijn aankoopbeslissing (aandieningscriterium). X2 bv gaat in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt dat zonnebrandmiddelen met een UVA/UVB-filter en fluoridehoudende tandpasta'sgeneesmiddelen zijn in de zin van post a.6 van Tabel I Wet OB 1968. Bepalend is namelijk of de producten geneesmiddel zijn in de zin van art. 1-1-b Geneesmiddelenwet, uitgelegd in overeenstemming met de Geneesmiddelenrichtlijn. Volgens het Hof van Justitie EU (15 november 2007, nr. C-319/05, ECLI:EU:C:2007:678) moet het aandieningscriterium ruim worden uitgelegd . Hieraan wordt voldaan als een product uitdrukkelijk vanwege de therapeutische of profylactische werking wordt aangeduid of aanbevolen, eventueel op het etiket, in de bijsluiter of ook mondeling, of wanneer het – impliciet maar niet minder stellig – bij de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument door de wijze van aandiening de indruk wekt dat het deze werking heeft. Op de verpakkingen worden de onderhavige producten gepresenteerd als zijnde geschikt voor en behulpzaam bij het voorkomen van ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens. Dit is zowel met betrekking tot de zonnebrandmiddelen als de tandpasta's het geval, zijnde het voorkomen van de verbranding van de huid respectievelijk het voorkomen van gaatjes, beschermen tegen tandbederf en het genezen van geïrriteerd tandvlees. Het beroep van X2 bv is gegrond.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 9