Begin 1995 vindt een bespreking plaats over de herstructurering van Farm Frites en de wijze waarop de toekomstige vermogenstoename van het concern aan de kinderen van X kan toekomen. Loyens & Loeff (Loeff c.s.) adviseert een winstbewijzenconstructie en een tijdelijke emigratie van X en zijn echtgenote naar Curaçao. Na uitvoering van het advies starten diverse fiscale procedures. Volgens de Belastingdienst is X namelijk niet naar Curaçao geëmigreerd, maar was zijn woonplaats steeds in Nederland gelegen. Op basis van het onderzoek van de Belastingdienst legt de inspecteur een IB-aanslag 1998 op aan X van € 182 mln, en aan de kinderen diverse forse aanslagen schenkingsrecht. De Hoge Raad is het met de inspecteur eens dat er geen sprake is van emigratie en laat de aanslagen in stand. X en zijn kinderen stellen Loeff c.s. vervolgens aansprakelijk voor de schade (van enige tientallen miljoenen euro's) als gevolg van de verweten beroepsfouten. Voor rechtbank Rotterdam loopt thans een procedure over een deel van het schadedebat. Hierbij wordt er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat Loef c.s. wanprestatie hebben gepleegd. Het gaat dan om het beroep op dwaling in het kader van de schenkingsrechten en om de IB-aanslag 1998, in verband met het beroep van Loeff c.s. op een verplichting tot beperking van schade dan wel het ontbreken van schade. De civiele kamer van Rechtbank Rotterdam oordeelt op 25 januari 2017 in een tussenvonnis dat Loeff c.s. in deze procedure niet met vrucht aan X c.s. kunnen tegenwerpen dat zij hebben nagelaten hun schade te beperken door geen beroep op dwaling te doen. Volgens de rechtbank leidt een (mogelijke) wederzijdse dwaling bij een tax-driven constructie namelijk niet tot vernietiging van de aanslagen, omdat de gevolgen voor rekening van X c.s. dienen te blijven. Ten aanzien van de IB-aanslag 1998 merkt de rechtbank op dat de toezegging van de Belastingdienst niet zodanig expliciet en eenduidig inhield dat over 1998 in het geheel niet geheven zou worden, dat X c.s. daarop met vrucht een beroep kunnen doen. Volgens de rechtbank is het namelijk hoogst onaannemelijk dat met een dergelijke toezegging beoogd zou zijn dat de grote vermogensverschuiving, het overhevelen van het aanmerkelijk belang van X in Farm Frites ter waarde van vele tientallen miljoenen naar zijn kinderen, geheel onbelast zou blijven.
De civiele kamer van Rechtbank Rotterdam oordeelt thans dat Loeff c.s. tekort is geschoten in haar advisering met betrekking tot de emigratie. De rechtbank wijst er hierbij op dat de schriftelijke advisering van Loeff c.s. ter zake de emigratie als zeer beknopt kan worden beschouwd, zeker in vergelijking met de uitgebreide advisering over de winstbewijzenconstructie en de latere schikkingsonderhandelingen. Ook is de schriftelijke advisering van Loeff c.s. op dit punt onvoldoende specifiek volgens de rechtbank, omdat het voor X onduidelijk was wat was vereist voor een succesvolle fiscale emigratie. Een ander aspect dat volgens de rechtbank van belang is, is dat Loeff c.s. wist dat X tijdens zijn bezoeken aan Nederland op een boot zou verblijven, en dat dat onvoldoende is meegenomen in de advisering. Volgens de rechtbank treft echter ook X blaam met betrekking tot het mislukken van de constructie, omdat hij de instructies van Loeff c.s. onvoldoende heeft opgevolgd. De rechtbank verwijst de zaak uiteindelijk naar de rol van 19 februari 2019. Partijen kunnen zich daarbij uitlaten over de omvang van de schade.
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Civiel recht algemeen
Instantie: Rechtbank Rotterdam
Editie: 4 februari