Hof Amsterdam heeft begin 2013 prejudiciële vragen gesteld in drie vergelijkbare zaken die betrekking hebben op de toepassing van de f.e. De eerste zaak betreft SCA Group Holding BV (C‑39/13). SCA houdt via een Duitse holding de aandelen in Nederlandse (achter)kleindochtervennootschappen. De tweede zaak betreft MSA International Holdings BV (C-41/13). MSA houdt via een Duitse holding de aandelen in MSA Nederland BV. SCA en MSA willen een f.e. vormen met hun (achter)kleindochtervennootschappen, die ook in Nederland zijn gevestigd. De derde zaak betreft het Duitse X AG (C-40/13). X AG houdt de aandelen in Nederlandse vennootschappen en Duitse vennootschappen. Via deze Duitse vennootschappen houdt X AG indirect ook de aandelen in Nederlandse (achter)kleindochtervennootschappen. X AG wil een f.e. vormen met X AG als moedermaatschappij dan wel uitsluitend voor de in Nederland gevestigde zustervennootschappen. De inspecteur willigt de verzoeken van SCA, MSA en X AG niet in. Rechtbank Haarlem oordeelt dat het toestaan van een f.e. als door SCA voorgestaan, het gevaar van binnenlandse dubbele verliesverrekening met zich brengt, en stelt de inspecteur in het gelijk. In de zaak van X AG oordeelt de rechtbank dat het naar Nederlands recht een wezensvoorwaarde voor het kunnen vormen van een f.e. is dat de moedermaatschappij hetzij binnenlands, hetzij buitenlands belastingplichtig is voor de VPB om haar en de met haar gevoegde maatschappijen in de belastingheffing te kunnen betrekken. MSA bv mag volgens de rechtbank wel een f.e. vormen met MSA Nederland BV. Volgens de rechtbank gaat de regeling, waarbij een f.e. alleen mogelijk is als een tussenhoudster in Nederland is gevestigd of in Nederland over een v.i. beschikt, namelijk verder dan noodzakelijk is voor het waarborgen van de samenhang van de belastingheffing in het kader van de f.e.-regeling. Hof Amsterdam overweegt dat er sprake zou kunnen zijn van een verboden beperking van de vrijheid van vestiging. Volgens het hof is er echter ruimte voor twijfel. Het hof besluit dan ook om vier vragen aan het Hof van Justitie EU voor te leggen. Het hof stelt onder andere de vraag of er sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van art. 43 EG-verdrag jo. art. 48 EG-verdrag.

Advocaat-generaal (A-G) Kokott concludeert dat de Nederlandse f.e.-regeling in strijd is met het EU-recht. Volgens de A-G is het namelijk in strijd met het EU-recht dat een Nederlandse moeder alleen een f.e. met haar Nederlandse kleindochtervennootschappen kan vormen als de tussenliggende dochtervennootschap ook in Nederland is gevestigd, dan wel over een v.i. in Nederland beschikt. Verder is de A-G ook van mening dat er strijd met het EU-recht is als Nederlandse dochters alleen onderling een f.e. kunnen vormen wanneer hun moedervennootschap ook in het Nederland is gevestigd, dan wel over een v.i. in Nederland beschikt.

Wetsartikelen:

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 54

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 49

Wet op de vennootschapsbelasting 1969 15

[Nieuwsbron]