Belanghebbende, X SE, heeft haar statutaire zetel in Frankrijk. Tot 14 mei 2009 is zij een société anonyme, en sindsdien een Societas Europaea. In 2007 brengt X SE een openbaar ruilbod uit op de aandelen D nv. D nv is op dat moment een fiscale beleggingsinstelling (fbi) in de zin van art. 28 Wet VPB 1969. Ter financiering van het ruilbod geeft X SE maximaal 46.818.602 nieuwe aandelen uit en maximaal 9.363.720 in nieuwe of bestaande aandelen in X SE in te ruilen obligaties, genaamd Obligations Remboursable en Actions (ORA’s). De aandeelhouders van D nv kunnen kiezen voor ORA’s in plaats van nieuwe aandelen in X SE als tegenprestatie voor alle of een deel van hun aandelen D nv. Voor de uitgifte van de ORA’s heeft X SE (emissie)kosten gemaakt ten bedrage van ruim € 9,4 mln. X SE rekent het aandelenbelang in D nv toe aan haar vaste inrichting (vi) in Nederland, waarvoor X SE buitenlands belastingplichtige is in Nederland. In geschil is of de emissiekosten ter zake van de ORA’s in 2007 ten laste van de in Nederland belastbare winst van X SE kunnen worden gebracht.
Hof Amsterdam oordeelt dat de ORA’s geen schuldinstrument vormen. Voor de ORA-houder ontbreekt namelijk een afdwingbare terugbetalingsverplichting, zodat sprake is van risicodragend (eigen) vermogen. Het hof acht daarbij ook van belang dat de ORA’s volledige zijn achtergesteld bij andere schuldeisers en wijst op de manier waarop de rentevergoeding is gekoppeld aan de uitkering van dividend. De emissiekosten hebben dan geen betrekking op schuldfinanciering die door X SE is aangetrokken van derden en kunnen niet aan de vi worden toegerekend. Het gelijk is aan de inspecteur.
Wetsartikelen:
Wet inkomstenbelasting 2001 3.25
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 17
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 8
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Inkomstenbelasting, Vennootschapsbelasting
Instantie: Hof Amsterdam
Editie: 8 januari