Belanghebbende, X SE, heeft haar statutaire zetel in Frankrijk. Tot 14 mei 2009 is zij een Société anonyme, en sindsdien een Societas Europaea. In 2007 brengt X SE een openbaar ruilbod uit op de aandelen B nv. B nv is op dat moment een fiscale beleggingsinstelling (fbi) in de zin van art. 28 Wet VPB 1969. Ter financiering van het ruilbod geeft X SE maximaal 46.818.602 nieuwe aandelen uit en maximaal 9.363.720 in nieuwe of bestaande aandelen in X SE in te ruilen converteerbare obligaties, genaamd Obligations Remboursable en Actions (ORA’s). De aandeelhouders van B nv kunnen kiezen voor ORA’s in plaats van nieuwe aandelen in X SE als tegenprestatie voor alle of een deel van hun aandelen B nv. Voor de uitgifte van de ORA’s heeft X SE (emissie)kosten gemaakt voor een bedrag van ruim € 9,4 mln. X SE rekent het aandelenbelang in B nv toe aan haar vaste inrichting (vi) in Nederland, waarvoor X SE buitenlands belastingplichtige is in Nederland. In geschil is of de emissiekosten ter zake van de ORA’s in 2007 ten laste van de in Nederland belastbare winst van X SE kunnen worden gebracht. Volgens Rechtbank Noord-Holland moeten de emissiekosten aan de vi worden toegerekend en heeft X SE dan ook recht op aftrek van de emissiekosten ten laste van haar in Nederland belastbare winst. Hof Amsterdam oordeelt echter dat de ORA’s geen schuldinstrument vormen, vanwege het ontbreken van een afdwingbare terugbetalingsverplichting. De emissiekosten zijn volgens het hof orgaankosten die niet aan een bepaald winst- of bedrijfsonderdeel kunnen worden toegerekend, maar alleen aan de rechtspersoon als zodanig. De emissiekosten kunnen dan niet aan de vi worden toegerekend, zodat ze niet in aftrek kunnen worden gebracht. X SE gaat in cassatie.
Advocaat-Generaal Wattel concludeert dat de emissiekosten zijn aan te merken als ‘algemene beheerskosten ten behoeve van de vaste inrichting gemaakt’ in de zin van art. 7 lid 3 Verdrag NL-Frankrijk. Dat de emissiekosten naar nationaal recht als orgaankosten zouden moeten worden beschouwd, is daarbij niet van belang. De A-G wijst er verder op dat er geen twijfel over bestaat dat de emissiekosten uitsluitend zien op in de vi werkzaam vermogen dat alleen daar winst genereert. De A-G adviseert de Hoge Raad dan ook om het beroep in cassatie van X SE gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.
Wetsartikelen:
Wet inkomstenbelasting 2001 3.25
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 17
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 8
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Inkomstenbelasting, Vennootschapsbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 21 september