C heeft 100% aandelen in belanghebbende, X bv. Deze bv vormt samen met D bv een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De ondernemingsactiviteiten van D bv bestaan uit het aannemen van werk. D bv die op 11 april 2007 failliet is verklaard, verrichtte in de jaren 2004, 2005 en 2006 regelmatig werkzaamheden voor een derde. Naar aanleiding van een boekenonderzoek bij deze derde is geconstateerd dat deze derde contante bedragen heeft uitbetaald aan C. Deze bedragen zijn niet in de administratie van D bv verantwoord. Volgens de inspecteur heeft X bv over de desbetreffende jaren een te lage omzet aangegeven. Het gevolg hiervan is de in geschil zijnde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006. Hof Den Haag beslist dat de rechtbank terecht en op goede gronden het beroep van X bv op het verdedigingsbeginsel heeft afgewezen. X bv komt in cassatie. Volgens de Hoge Raad heeft het hof bij zijn oordeel in aanmerking genomen dat voor het vooraf horen van X bv geen gelegenheid was, omdat de naheffingstermijn dreigde te verstrijken en vanwege het faillissement van D bv. Het middel dat zich hiertegen richt wordt terecht voorgesteld. In dit geval rechtvaardigen deze omstandigheden, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer het op 12 november 2009 opleggen van de in geschil zijnde naheffingsaanslag over een periode van drie kalenderjaren zonder X bv op de hoogte te stellen van het voornemen daartoe en haar in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. Het beroep in cassatie is gegrond. Volgt verwijzing naar Hof Amsterdam.
Volgens Verwijzingshof Amsterdam moet het niet-vooraf-horen in dit geval zonder gevolgen blijven. De inspecteur heeft namelijk aannemelijk gemaakt dat er gegronde vrees voor verduistering bestond (art. 10 Inv.wet 1990). Ook was X bv in de bezwaarfase alsnog in staat om de rechtmatigheid van de naheffingsaanslag te toetsen c.q. te betwisten, zodat hier geen sprake is van een situatie waarin de rechten van de verdediging in de kern zijn aangetast. Het hof acht de berekening van de naheffingsaanslag, waarin de gehele omzet wordt belast naar het algemene btw-tarief niet redelijk. Een deel van de omzet valt onder het verlaagde tarief. In zoverre is het hoger beroep van X bv gedeeltelijk gegrond.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 9
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Bronbelasting, Omzetbelasting
Instantie: Hof Amsterdam
Editie: 6 december