Het Luxemburgse H Sarl houdt de aandelen in belanghebbende, X bv. X bv en haar dochtermaatschappijen zijn opgericht in verband met de overname van een Nederlandse retailketen (Y bv). In 2011 koopt een dochtermaatschappij van X bv de aandelen Y bv voor, uiteindelijk, € 248 mln. Deze aankoop is onder andere gefinancierd via een lening van H Sarl van € 57 mln. Om de lening aan X bv te kunnen verstrekken, heeft H Sarl voor € 57 mln kapitaal van haar aandeelhouders aangetrokken door middel van uitgifte van 57 mln aan preferred equity certificates (PEC’s) van elk € 1. In geschil is of de rente op de lening van H Sarl aftrekbaar is. Rechtbank Den Haag oordeelt dat X bv de rente niet in aftrek kan brengen. Voor de geldverstrekkingen geldt namelijk dat er naar Nederlands recht sprake is van het aantrekken van eigen vermogen. De betalingen moeten daarom worden aangemerkt als een uitdeling, en niet als rente. Hof Den Haag oordeelt dat art. 10a Wet VPB 1969 in de weg staat aan de renteaftrek. Dat Y bv is gevoegd met X bv verandert het karakter van de lening niet, zodat de lening daardoor niet ontsmet wordt. Volgens het hof is belastingbesparing de doorslaggevende reden voor de omleiding van het eigen vermogen van de beleggers langs de Luxemburgse structuur. De Hoge Raad oordeelt dat de middelen die door X bv zijn aangewend voor de externe acquisitie van Y bv niet zijn omgeleid. De PEC-houders hebben namelijk niet ieder afzonderlijk een belang van ten minste een derde gedeelte in X bv. Bij de beoordeling of de voor de verwerving van Y bv aangewende middelen zijn omgeleid, moet dan worden aangenomen dat de PEC-houders niet tot hetzelfde concern als X bv behoren. Het hof heeft dit miskend. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie van X bv gegrond en verwijst de zaak naar Hof Amsterdam voor een beoordeling van de door Hof Den Haag onbehandeld gelaten geschilpunten.
Hof Amsterdam oordeelt dat een deel van de rente over de door H Sarl aan X bv verstrekte aandeelhouderslening niet aftrekbaar is, omdat de lening onzakelijk is. Voor het resterende deel van de rente geldt dat deze ook niet aftrekbaar is, omdat sprake is van fraus legis. Het gelijk is aan de inspecteur.
Wetsartikelen:
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 10a
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Vennootschapsbelasting
Instantie: Hof Amsterdam
Editie: 16 juni