Belanghebbende, X bv, wordt op 9 november 2007 opgericht en met ingang van 21 november 2007 gevoegd in de f.e. waarvan D nv de moedermaatschappij is. D nv maakt onderdeel uit van een syndicaat van zes banken dat in 2005 een lening van € 500 mln heeft gefinancierd waarmee B nv de aandelen van het ter beurze genoteerde C nv heeft verworven. Naar aanleiding van overleg tussen B nv en D nv over een vervangende vorm van financiering is – naast X bv – ook E bv (door B nv) opgericht. In dit kader wordt ook een fonds voor gemene rekening (F) opgericht, waarbij X bv één van de participanten is en voor € 98 mln participeert. Verder vinden op 15 november 2007 nog diverse rechtshandelingen plaats, waaronder de inbreng van aandelen C nv in E bv en de verkoop van aandelen E bv aan F voor ruim € 375 mln. In geschil is of het voordeel van € 104.690, dat X bv in 2007 uit de aandelen E bv geniet, onder de deelnemingsvrijstelling valt. De inspecteur stelt zich namelijk op het standpunt dat de geldverstrekking civielrechtelijk weliswaar in de vorm van een kapitaalinbreng in E bv is gegoten, maar dat er voor de VPB-heffing van een geldlening moet worden uitgegaan, en dat X bv derhalve € 140.690 aan rente heeft genoten. Rechtbank 's-Gravenhage en Hof 's-Gravenhage stellen de inspecteur in het gelijk. Volgens het hof hebben partijen met het samenstel van de door hen verrichte rechtshandelingen in werkelijkheid beoogd een herfinanciering te bewerkstelligen van de lening die door het bankensyndicaat aan B nv was verstrekt. Vervolgens stelt het hof vast dat de geldverstrekking moet worden aangemerkt als een geldlening en hetgeen X bv heeft ontvangen als rente en terugbetaling op de geldlening.
De Hoge Raad oordeelt dat in een geval waarin de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld als een verstrekking van aandelenkapitaal geldt, ook voor de toepassing van art. 13 Wet VPB 1969 daarvan moet worden uitgegaan. De Hoge Raad overweegt daarbij dat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Verder acht de Hoge Raad ook niet van belang dat de mogelijkheid bestaat om na enkele jaren de kapitaalverschaffing aan de vennootschap te beëindigen en dat die kapitaalverschaffing in een aantal opzichten gelijkenis vertoont met een geldlening. Dat ten tijde van de storting van het kapitaal het risico dat het kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden verwaarloosbaar lijkt, is volgens de Hoge Raad ook niet van belang. De Hoge Raad merkt verder nog op dat het maken van een uitzondering op de hoofdregel, afhankelijk van de mate van risico, tot rechtsonzekerheid zou leiden over de vraag waar bij nv's en bv's de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening. De Hoge Raad stelt X bv in het gelijk en doet de zaak zelf af.
Wetsartikelen:
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 13