Belanghebbende, X bv, maakt onderdeel uit van de A-groep. In 1996 verwerft X bv voor bijna $ 63,5 mln het recht (usufruct) om een immaterieel activum (Z) vanaf 1 januari 1996 voor een periode van vijftien jaren commercieel te exploiteren. Vervolgens sluit X bv (franchise)overeenkomsten met (groeps)maatschappijen over het gebruik van Z, onder andere met de Spaanse v.i. van haar, gevoegde, Nederlandse werkmaatschappij, Y bv. Y bv betaalt hiervoor een (franchise)fee. De activiteiten in Spanje zijn in de periode 1999-2006 verliesgevend. In geschil is de behandeling van het ‘Spaanse verlies'. X bv houdt bij de berekening van het aan de Spaanse v.i. toe te rekenen inhaalverlies ex art. 35 BvdB geen rekening met de fees, die door de Spaanse vi zijn betaald voor het gebruik van Z. De inspecteur corrigeert het verlies. Hij verhoogt het inhaalverlies met de aan X bv betaalde fee ter zake van het gebruik van Z door de Spaanse vi. X bv stelt dat de franchiseovereenkomst fiscaal niet bestaat in de f.e. van X bv en Y bv. De fees komen volgens X bv dan ook niet tot uitdrukking in de generale winst van de f.e. X bv. Fiscaalrechtelijk moet volgens X bv voor de berekening van de ‘inhaalverliezen Spanje' minder verlies aan de v.i. in Spanje worden toegerekend dan civielrechtelijk uit de franchiseovereenkomst volgt. X bv stelt dat het inhaalverlies ruim € 13,1 mln bedraagt. Volgens de inspecteur bedraagt het inhaalverlies € 16,1 mln. Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt dat bij de berekening van het inhaalverlies geen rekening hoeft te worden gehouden met de fees die Y bv aan X bv heeft betaald voor het gebruik van Z door de v.i. Volgens de rechtbank was in de periode 2002-2006 namelijk nog steeds de hoofdregel van kracht dat geen rekening wordt gehouden met interne royalty's tussen hoofdhuis en v.i. Vervolgens stelt de rechtbank vast dat wel rekening moet worden gehouden met de financieringskosten. Volgens de rechtbank moeten de financieringskosten die de f.e. maakt voor de v.i. ook aan de v.i. worden toegerekend. De rechtbank stelt het totale naar het jaar 2007 over te brengen inhaalverlies uit de Spaanse vi vast op ruim € 14 mln. De rechtbank gaat bij de berekening van de aan de v.i. toerekenbare afschrijvingskosten uit van de door de diverse concernonderdelen van X bv jaarlijks betaalde bedragen voor het gebruik van Z.

De Hoge Raad oordeelt dat de berekening van de rechtbank niet correct is. De Hoge Raad wijst er daarbij op dat de door de rechtbank toegepaste toerekening van de aanschafprijs aan de v.i. in Spanje niet uitgaat van het aan de Spaanse markt toerekenbare aandeel in het destijds betaalde bedrag, maar van het relatieve, actuele nut van Z in Spanje en de overige landen waarin het wordt gebruikt. Volgens de Hoge Raad moet echter tot uitgangspunt worden genomen het indertijd daadwerkelijk ten behoeve van de Spaanse markt betaalde bedrag. Daarvoor zal volgens de Hoge Raad dan moeten worden vastgesteld welk gedeelte van de aanschafprijs kan worden toegerekend aan de aanwending van Z op de Spaanse markt. Verder stelt de Hoge Raad nog vast dat de rechtbank terecht geen rekening heeft gehouden met de door Y bv in verband met de Spaanse v.i. aan X bv verschuldigd geworden fees. De Hoge Raad verwijst de zaak naar Rechtbank Gelderland.

Lees ook het thema Vaste inrichting: Grensoverschrijdende activiteiten belast in het buitenland. 

[Bron Uitspraak]

Wetsartikelen:

Wet op de vennootschapsbelasting 1969 15 ac

Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 35