A-G Niessen is van mening dat de inspecteur kan voldoen aan de op hem rustende bewijslast door een landelijk derdenonderzoek in te stellen. Het ‘brancheonderzoek’ mag echter niet met een beroep met de hem in art. 53 AWR verleende bijzondere bevoegdheden plaatsvinden. Deze vormfout leidt echter niet tot bewijsuitsluiting.
De X-Groep (X1 nv, X2 bv, X3 bv, X4 bv en X5 bv) kent in 2012 en 2013 aan leden van haar groepsraad gratis aandelen toe. Deze aandelen zijn vervolgens aangewezen als eindheffingsbestanddeel voor de werkkostenregeling WKR). In geschil zijn de LB-naheffingsaanslagen. Volgens de Hoge Raad (12 juli 2019, 18/00926, V-N 2019/34.10) is de werkkostenregeling niet beperkt tot vergoedingen en verstrekkingen die naar algemeen maatschappelijke opvattingen een zuiver zakelijk of gemengd karakter hebben. Na verwijzing moet dus alsnog worden beoordeeld of het aandelenplan voldoet aan de gebruikelijkheidstoets. Volgens de inspecteur is zowel de netto-toekenning als de aanwijzing voor de WKR ongebruikelijk. Om aan zijn bewijslast te voldoen, stuurt hij een vragenbrief naar 88 soortgelijke bedrijven, die verplicht zijn antwoord te geven. Volgens Hof Den Haag zijn de uitkomsten van het onderzoek bruikbaar. 83 (anonieme) bedrijven hebben de vragen beantwoord en slechts één bedrijf kent een bonusregeling die is aangewezen voor de WKR. Die regeling is qua omvang van het voordeel echter veel kleiner dan die van de X-Groep. Haar bonusaandelen kwalificeren dus niet als eindheffingsbestanddelen. De X-Groep gaat weer in cassatie.
Advocaat-Generaal Niessen is van mening dat de inspecteur kan voldoen aan de op hem rustende bewijslast door een landelijk derdenonderzoek in te stellen. Het derdenonderzoek is namelijk niet beperkt tot administratieplichtigen met wie de X-Groep een zakelijke relatie heeft. De inspecteur is volgens de A-G in principe bevoegd om het derdenonderzoek in te stellen, maar mag dit ‘brancheonderzoek’ niet met een beroep met de hem in art. 53 AWR verleende bijzondere bevoegdheden doen. De gebruikelijkheid blijkt namelijk niet uit de administratie van de bevraagde administratieplichtigen, maar uit het overzicht van een groot aantal gevallen. Gelet op de beperkte ernst van deze fout en de geringe impact hiervan op de X-Groep, hoeft volgens de A-G geen bewijsuitsluiting plaats te vinden. Van belang is ook dat de X-Groep nauwelijks of geen tegenbewijs heeft geleverd. De conclusie strekt ook voor het overige tot ongegrondverklaring.
Lees ook het thema De werkkostenregeling: gerichte vrijstellingen en eindheffingen.
Wetsartikelen:
Algemene wet inzake rijksbelastingen 53
Wet op de loonbelasting 1964 10
Wet op de loonbelasting 1964 31a
Wet op de loonbelasting 1964 31
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Loonbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 12 juli