Belanghebbende, X bv, behoort tot het H-concern. Tot 1 januari 2003 was X bv opgenomen in een f.e. voor de VPB met I bv als moedermaatschappij. Binnen het concern ontstaan rond 2000 problemen in verband met de financiering van buitenlandse overnames en tegenvallende resultaten. De Rabobank arrangeert daarom eind 2000 een consortiumfinanciering van € 110 mln. Van dit bedrag is € 1.125.000 beschikbaar voor X bv, voor herfinanciering van bestaand krediet. X bv stelt zich hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingsverplichting die uit de kredietovereenkomst voortvloeit. X bv ontvangt hiervoor geen vergoeding. Op 11 april 2003 boekt X bv haar banktegoeden van circa € 5,2 mln over naar een rekening van het consortium. Op 24 april 2003 wordt I bv failliet verklaard. Ditzelfde lot treft ook verscheidene andere vennootschappen van het H-concern. De aandelen in X bv worden op 4 juli 2003 overgedragen aan een derde. X bv brengt in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid het bedrag van circa € 5,2 mln ten laste van haar winst. De inspecteur staat de aftrek niet toe. Rechtbank Arnhem oordeelt dat X bv de aansprakelijkheid om onzakelijke redenen heeft aanvaard. Ook acht de rechtbank van belang dat X bv – gezien haar eigen vermogen – op zelfstandige basis in de herfinanciering had kunnen voorzien. De rechtbank laat de aanslag in stand. Hof Arnhem oordeelt dat X bv een kans op een financieel nadeel op zich heeft genomen zonder dat daarvoor een ongeveer gelijke kans op voordeel of adequate tegenprestatie tegenover staat. Het hof acht hierbij van belang dat X bv zich garant heeft gesteld zonder dat zij daarvoor een vergoeding heeft ontvangen en dat de faciliteit vrijwel volledig voorziet in een financieringsbehoefte van I bv en andere concernmaatschappijen. Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De Hoge Raad oordeelt dat het verlies op een gelieerde garantie niet aftrekbaar is. De Hoge Raad overweegt hierbij dat het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen X bv en de andere vennootschappen. Verder wijst de Hoge Raad er op dat X bv (en de andere vennootschappen) een aansprakelijkheid aanvaardt die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen. Volgens de Hoge Raad blijven de uitgaven die hun oorsprong vinden in een dergelijke aansprakelijkstelling bij de winstbepaling buiten aanmerking. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het hof.
Wetsartikelen:
Wet inkomstenbelasting 2001 3.8
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 8