Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de inspecteur aannemelijk maakt dat geen vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden. Het verlies uit de borgstelling is dan niet aftrekbaar.
Belanghebbende, X, houdt de aandelen in A bv. A bv houdt onder andere de aandelen in C bv. Het eigen vermogen van C bv, van € 27 mln, wordt vrijwel volledig gevormd door immateriële activa, die worden gewaardeerd op de verkrijgingsprijs verminderd met de afschrijvingen. In mei 2009 brengt A bv haar deelnemingen onder in I bv, een bv die door X en Y is opgericht. In 2010 komt I bv met de bank een aanvulling overeen op een geldleningsovereenkomst. Hierbij stelt X zich borg voor een bedrag van € 600.000. Begin 2012 zegt de bank het krediet op, spreekt X aan als borg en worden I bv en haar Nederlandse dochtermaatschappijen failliet verklaard. X claimt in zijn IB-aangifte 2011 een voorziening van € 600.000 als ROW in verband met de borgstelling. De inspecteur accepteert deze post niet. De inspecteur is namelijk van mening dat X zich in zijn hoedanigheid van aandeelhouder borg heeft gesteld. Rechtbank Zeeland-West-Brabant is het hier mee eens. X kan het uit de borgstelling voortvloeiende verlies dan ook niet ten laste van zijn ROW brengen.
Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de inspecteur aannemelijk maakt dat geen vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Het hof acht daarbij van belang dat de overeenkomst van borgstelling is gesloten op een moment dat het geconsolideerde verlies van C bv € 523.702 bedroeg. Verder werd op dat moment ook niet voldaan aan de voorwaarden die de bank had gesteld. Volgens het hof is het dan ook niet voorstelbaar dat in volstrekte derdenverhoudingen een vergelijkbare borgstellingsovereenkomst zou worden gesloten. Vervolgens wijst het hof er ook nog op dat X in verband met de borgstelling geen vergoeding dan wel zekerheden heeft bedongen. Ook was de duur van de borgstelling ongewis. Het hof is het met de rechtbank en de inspecteur eens dat X zich in zijn hoedanigheid van aandeelhouder borg heeft gesteld.
Lees ook het thema De onzakelijke lening
Wetsartikelen:
Wet inkomstenbelasting 2001 3.92
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Inkomstenbelasting
Instantie: Hof 's-Hertogenbosch
Editie: 23 augustus