Tot ultimo 2000 bestond er een fiscale eenheid voor de Vpb tussen belanghebbende (X bv) en haar drie dochtermaatschappijen. Belanghebbende maakt medio 2001 afspraken met drie andere bv's over de doorstart van een van de drie dochtermaatschappijen (G bv) die in staat van faillissement verkeert. De vier bv's nemen aandelen G bv – via een holding – van belanghebbende over. De vier bv's lenen G bv geld voor een doorstart. Ook I nv leent G bv een grote som geld. G bv wordt in 2005 weer failliet verklaard. De inspecteur accepteert belanghebbendes afwaardering van de vordering op G bv niet. Volgens de inspecteur is er namelijk geen sprake van een zakelijke lening. Rechtbank Haarlem beslist dat belanghebbende de afwaardering van de vordering op G bv ten laste van haar winst kan brengen. Volgens de rechtbank maakt het ontbreken van zekerheden de lening niet onzakelijk, omdat een hogere rente was afgesproken. Hof Amsterdam oordeelt dat belanghebbende met het aangaan van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat door een onafhankelijke derde niet zou zijn aanvaard. Volgens het hof heeft belanghebbende de lening slechts verstrekt omdat ten tijde van het verstrekken van de lening al was overeengekomen dat zij (middellijk) aandeelhouder zou worden in de bv. Het ter zake van de lening in aanmerking genomen verlies kan volgens het hof niet in mindering op de winst worden gebracht. Het hof stelt de inspecteur in het gelijk en vernietigt de uitspraak van de rechtbank.
Advocaat-Generaal (A-G) Wattel wijst er op dat het hof geen rekening heeft kunnen houden met het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323 (V-N 2011/63.10). Uit dit arrest blijkt dat de feitenrechter, voordat hij de conclusie trekt dat er sprake is van een onzakelijke lening, moet bezien of de lening verzakelijkt kan worden door onder overigens dezelfde voorwaarden de (vaste) rentevoet zodanig aan te passen dat ook ongelieerde derden het geld zouden hebben kunnen verstrekken. Nu het Hof dat onderzoek niet heeft verricht, moet de uitspraak volgens de A-G van ambtswege worden vernietigd en moet de zaak worden verwezen. De A-G gaat vervolgens nog uitgebreid in op de gevolgen als het verwijzingshof oordeelt dat de lening onzakelijk is.
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Vennootschapsbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 23 juni