De Hoge Raad oordeelt dat de middelen die door X bv zijn aangewend voor de externe acquisitie van Y bv niet zijn omgeleid. De PEC-houders hebben namelijk niet ieder afzonderlijk een belang van ten minste een derde gedeelte in X bv.
Het Luxemburgse H Sarl houdt de aandelen in belanghebbende, X bv. X bv en haar dochtermaatschappijen zijn opgericht in verband met de overname van een Nederlandse retailketen (Y bv). In 2011 koopt een dochtermaatschappij van X bv de aandelen Y bv voor, uiteindelijk, € 248 mln. Deze aankoop is onder andere gefinancierd via een lening van H Sarl van € 57 mln. Om de lening aan X bv te kunnen verstrekken, heeft H Sarl voor € 57 mln kapitaal van haar aandeelhouders aangetrokken door middel van uitgifte van 57 mln aan preferred equity certificates (PEC’s) van elk € 1. In geschil is of de rente op de lening van H Sarl aftrekbaar is. Hof Den Haag oordeelt dat art. 10a Wet VPB 1969 in de weg staat aan de renteaftrek. Dat Y bv is gevoegd met X bv verandert het karakter van de lening niet, zodat de lening daardoor niet ontsmet wordt. Volgens het hof is belastingbesparing de doorslaggevende reden voor de omleiding van het eigen vermogen van de beleggers langs de Luxemburgse structuur. Omdat het verbondenheidscriterium van art. 10a lid 4 Wet VPB 1969 niet beslissend is voor de beoordeling of sprake is van een zogenoemde onzakelijke omleiding, behoren X bv, de moedervennootschap, de grootmoedervennootschap en de PEC-houders tot hetzelfde concern. Ook is sprake van een omleiding van de ter beschikking gestelde middelen. X bv en de staatssecretaris gaan in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt dat de middelen die door X bv zijn aangewend voor de externe acquisitie van Y bv niet zijn omgeleid. De PEC-houders hebben namelijk niet ieder afzonderlijk een belang van ten minste een derde gedeelte in X bv. Bij de beoordeling of de voor de verwerving van Y bv aangewende middelen zijn omgeleid, moet dan worden aangenomen dat de PEC-houders niet tot hetzelfde concern als X bv behoren. Het hof heeft dit miskend. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie van X bv gegrond en verwijst de zaak naar Hof Amsterdam voor een beoordeling van de door Hof Den Haag onbehandeld gelaten geschilpunten.
Wetsartikelen:
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 10a
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Vennootschapsbelasting
Instantie: Hoge Raad
Editie: 18 juli
Carrousel: Carrousel