Belanghebbende, X, en Y wonen in Duitsland en drijven in vennootschapsverband een onderneming in Nederland. In 2007 brengen ze de onderneming in een bv in en verzoeken daarbij om toepassing van de faciliteit van de geruisloze omzetting. In de beschikking die de inspecteur afgeeft, neemt hij een nieuwe (extra) achtste standaardvoorwaarde op. X en Y zijn het er niet mee eens dat deze voorwaarde wordt opgenomen. Zij zijn het er onder andere niet mee eens dat de conserverende aanslag – zoals bij ingezetenen van Nederland – na tien jaren niet komt te vervallen. Rechtbank Arnhem oordeelt dat X niet hoeft te worden behandeld als ingezetene van Nederland. De rechtbank verwerpt het beroep van X. Hof Arnhem oordeelt dat de (nieuwe) standaardvoorwaarde 8, die aan buitenlandse belastingplichtigen pleegt te worden gesteld, bezwarender is dan de voorwaarden die aan binnenlandse belastingplichtigen plegen te worden gesteld. Volgens het hof is er sprake van strijd met de vrijheid van vestiging en strijd met art. 24 lid 2 belastingverdrag Nederland-Duitsland. Het gelijk is aan belanghebbende.

Advocaat-generaal (A-G) Niessen concludeert dat een buitenlandse omzetter op eenzelfde wijze dient te worden behandeld als een binnenlandse omzetter die vervolgens emigreert. De A-G overweegt hierbij dat binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen zich, voor toepassing van de faciliteit van de geruisloze omzetting, in een vergelijkbare situatie bevinden. Volgens de A-G is er – mede gezien het feit dat de conserverende verhoging van de aanslag en de extra voorwaarden bij een geruisloze omzetting, die alleen gelden voor buitenlandse belastingplichtigen, nadelig zijn voor buitenlandse belastingplichtigen – sprake van een indirecte discriminatie op grond van nationaliteit. Vervolgens stelt de A-G de Hoge Raad voor om de zaak zelf af te doen. De A-G adviseert de Hoge Raad om te bepalen dat de rechtsgevolgen van de beschikking in stand blijven. Verder moet de beschikking volgens de A-G zodanig worden gewijzigd dat verplaatsing van de feitelijke leiding van de vennootschap naar een ander land dan Nederland niet tot beëindiging van het betalingsuitstel leidt, en dat het nog openstaande geconserveerde bedrag ter zake van het claimverlies als gevolg van de geruisloze omzetting na verloop van tien jaar wordt kwijtgescholden..

[Bron Uitspraak]

Wetsartikelen:

Wet inkomstenbelasting 2001 3.65