Het uitfaseren van het pensioen in eigen beheer kan mogelijk tot een belaste schenking leiden van de partner aan de DGA of vice versa. Staatssecretaris Wiebes heeft tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ‘uitfasering PEB' aangegeven wanneer er volgens hem wel of geen sprake is van een schenking. Wiebes biedt de praktijk echter onvoldoende rechtszekerheid.
Het wetsvoorstel behelst geen wijziging van het fiscale schenkingsbegrip en de inspecteur schenkbelasting moet gewoon de (Successie)wet toepassen. Daarbij kan hij tot geheel andere conclusies komen dan de staatssecretaris wiens opvattingen fiscaal-juridisch voor discussie vatbaar zijn.
Zo gaat Wiebes er vanuit dat de echtgenoot van de DGA eigen pensioenrechten heeft en daarom recht heeft op compensatie indien de DGA het pensioen afkoopt of omzet in een oudedagsreserve (ODV). Het achterwege blijven van compensatie zou tot een belaste schenking kunnen leiden van de partner aan de DGA. In de nota naar aanleiding van het verslag bij de ‘novelle uitfasering PEB' reageert Wiebes op mijn eerdere column en stelt nogmaals dat de partner van de DGA eigen rechten heeft, ‘afgeleide rechten' welteverstaan.
Wat is de juridische status van afgeleide rechten?
In mijn opvatting behoren de pensioenaanspraken die de DGA als werknemer zijn toegekend volledig tot zijn vermogen. Dit geldt uiteraard voor het ouderdomspensioen maar ook voor het partnerpensioen. Het partnerpensioen behoort niet tot het vermogen van de partner omdat geen aanvaarding heeft plaatsgevonden. De partner aanvaardt in de praktijk pas na het overlijden van de DGA als de BV het partnerpensioen wil gaan uitkeren. Staande het huwelijk moet het partnerpensioen worden opgevat als een niet aanvaard derdenbeding (art. 6:253 lid 3 BW) of - als het algemene verzekeringsrecht van titel 17 boek 7 BW van toepassing is - een levensverzekering waarvan de begunstiging niet is aanvaard (zie art. 7:969 BW). Zou het partnerpensioen wel tot het vermogen van de partner behoren dan zou bijvoorbeeld het uitruilen van partnerpensioen voor extra ouderdomspensioen een belaste schenking zijn. De partner verrijkt dan immers de werknemer (extra ouderdomspensioen) ten koste van het eigen vermogen (verlies partnerpensioen). Zoals gezegd is dit niet aan de orde en heeft de Belastingdienst - voor zover mij bekend - een dergelijk standpunt nog nooit ingenomen.
De afgeleide gerechtigdheid waar Wiebes van rept behelst het vooruitzicht dat de echtgenoot van de DGA bij een toekomstige echtscheiding recht kan krijgen op een bijzonder partnerpensioen en op een deel van ouderdomspensioen (pensioenverevening). Deze afgeleide gerechtigdheid c.q. dit vooruitzicht is geen hard recht maar een recht onder opschortende voorwaarde. Hierdoor kun je je afvragen of er bij afkoop of omzetting een (harde) plicht tot compensatie voor de DGA ontstaat.
Analogie: afgeleide gerechtigdheid bij huwelijkse voorwaarden met finaal verrekenbeding
De afgeleide gerechtigdheid bij pensioen vergelijk ik met het vooruitzicht dat bij een echtscheiding verrekening van privévermogens plaatsvindt, indien sprake is van huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding. Een finaal verrekenbeding betekent dat bij het einde van het huwelijk, de echtgenoten onderling met elkaar afrekenen alsof sprake is geweest van een gemeenschap van goederen. Staande het huwelijk kan het gebeuren dat de ene echtgenoot zijn privévermogen geheel ten eigen genoegen verkwanselt. Hierdoor gaat er voor de andere echtgenoot een vooruitzicht op verrekening verloren. Het is vaste jurisprudentie dat die ene echtgenoot in principe "ongestraft" zijn privévermogen mag verbrassen. De andere echtgenoot heeft dan geen recht op compensatie. Ik neig er daarom toe de conclusie te trekken dat ook bij afkoop of omzetting van het pensioen van de DGA geen recht op compensatie voor de echtgenoot van de DGA ontstaat.
Vormt het prijsgeven van afgeleide rechten een belaste schenking?
Als er geen sprake is van een gift in de zin van art. 7:186, lid 2 BW, dan kan er ook geen sprake zijn van een belaste schenking. De door mij geraadpleegde rechtsgeleerden verschillen echter van mening of het prijsgeven van afgeleide rechten wel of niet een gift behelst. We kunnen deze klif omzeilen, want zelfs als sprake is van een gift brengt de heffingssystematiek van de Successiewet 1956 met zich dat niet elke gift wordt belast. Ik volg hierin het betoog van Reinier Kooiman in Fiscale Berichten voor het Notariaat (2017/02). De schenkbelasting is een tijdstipbelasting en bij verkrijgingen onder opschortende voorwaarde vindt pas heffing plaats als de voorwaarde in vervulling gaat. Dit beginsel geldt al sinds de 19e eeuw en is in 2010 gecodificeerd in art. 1, lid 9, SW 1956. Uit het feit dat een verkrijging van een recht onder opschortende voorwaarde onbelast is zolang de voorwaarde niet is vervuld, vloeit logischerwijs voort dat het prijsgeven van rechten onder opschortende voorwaarde niet tot een belaste schenking kan leiden. De afgeleide pensioenrechten van de echtgenoot van de DGA zijn rechten onder opschortende voorwaarde. Het afzien van deze rechten leidt derhalve niet tot een belaste schenking.
Wel of geen schenking volgens Wiebes
Als er sprake is van algehele gemeenschap van goederen leidt afkoop of omzetting in een ODV, terwijl compensatie voor de echtgenoot van de DGA achterwege blijft, volgens Wiebes niet tot een belaste schenking. De staatssecretaris geeft echter geen duidelijke onderbouwing van dit standpunt. Pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is, en met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen, behoren immers niet tot de goederengemeenschap (art. 1:94 lid 2 onderdeel b BW). Pensioenrechten vormen dus - ook als sprake is van algehele gemeenschap van goederen - privévermogen van de rechthebbenden op het pensioen. Door afkoop/omzetting vindt er een verschuiving plaats van privévermogen naar de gemeenschap. Een belastinginspecteur zou hier, in tegenstelling tot Wiebes, een belaste schenking in kunnen zien.
Voorts stelt Wiebes - op onnavolgbare wijze - huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding gelijk met algehele gemeenschap van goederen (geen schenking indien geen compensatie), terwijl er bij een periodiek verrekenbeding volgens hem wel van een belaste schenking sprake zou kunnen zijn. Dat laatste kan volgens Wiebes worden voorkomen door het afspreken van een voorwaardelijke compensatie, d.w.z. een compensatie die bij een eventuele echtscheiding tot stand komt. Maar de belastinginspecteur zou hier kunnen stellen dat sprake is van een gift onder opschortende voorwaarde in de zin van art. 1, lid 9, SW 1956. Zodra de voorwaarde in vervulling gaat c.q. een echtscheiding plaatsvindt is, deze visie volgend, sprake van een belaste schenking.
Graag een besluit!
Uit het bovenstaande blijkt dat er tal van discussiepunten en onduidelijkheden zijn. Om de uitfasering tot een succes te maken zou Wiebes er goed aan doen om in een besluit vast te leggen dat alle afspraken die echtgenoten in het kader van de uitfasering maken, niet tot een belaste schenking leiden. Ik hoop dat onze ‘Chambre de réflexion', die nog over het wetsvoorstel en de bijbehorende novelle moet stemmen, de tijd heeft om op mijn bespiegelingen te reflecteren om vervolgens bij de staatssecretaris de toezegging tot een dergelijk besluit los te peuteren.
Informatiesoort: Column
Rubriek: Inkomstenbelasting, Schenk- en erfbelasting
Dossiers: Prinsjesdag 2016
16