Dankzij twee arresten van de Hoge Raad weten we dat dit geen schenking is. Vervolgens rees de vraag of het aangaan van een beperkte gemeenschap van goederen dan ook geen schenking is. Daarover heeft de Hoge Raad zich tot op heden niet uitgelaten. En de wetgever helaas ook niet. Wel staat in een besluit van 5 juli 2010 (V-N 2010/34.12) dat het aangaan van een beperkte gemeenschap van goederen een schenking kan zijn. Tsja, kan zijn. Kan dus ook zijn van niet. In genoemd besluit wordt specifiek als voorbeeld genoemd het aangaan van een beperkte gemeenschap waarin slechts een pand wordt ingebracht. Dreigende taal! En daar begint de schoen te wringen. Want als het meerdere mag (de algehele gemeenschap), waarom mag het mindere dan niet? Bovendien ontstaat een beperkte gemeenschap van goederen tegenwoordig van rechtswege.

Echtgenoten willen elkaar in de regel financieel goed verzorgd achterlaten, maar lopen voor de erfbelasting tegen een beperkte partnervrijstelling aan. Men zoekt noodgedwongen een uitweg via het huwelijksgoederenrecht. Er wordt kwistig gebruikgemaakt van periodieke en finale verrekenbedingen, worden huwelijkse voorwaarden gewijzigd in een algehele gemeenschap van goederen of juist andersom. Het verplicht wederkerig finaal verrekenbeding is bekend en leidt niet tot fricties. Maar wat te doen met een finaal verrekenbeding tot een beperkt bedrag of percentage? Of met een ten tijde van het overlijden niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding? Voer voor discussie. Echtgenoten wringen zich in bochten om elkaar goed verzorgd achter te laten zonder dat er direct schenkbelasting is verschuldigd. Met een veelheid aan ficties in de Successiewet tot gevolg.

Het is de hoogste tijd dat de wetgever met duidelijke wetgeving komt. In het najaar van 2017 is een dappere poging ondernomen. Het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2018 (V-N 2017/47.6) bevatte diverse maatregelen ten aanzien van het huwelijk en schenkbelasting. Mede doordat het wetsvoorstel ook wat minder doordachte elementen bevatte, sneuvelde dit onderdeel te elfder ure. Het per 29 maart 2018 aangepaste besluit van 5 juli 2010 (zie V-N 2018/18.21) is niet meer dan een halfslachtige poging om enige duidelijkheid te scheppen wanneer een huwelijk niet leidt tot een (belaste) schenking. Maar het besluit roept meer vragen op dan het antwoorden geeft. De praktijk schiet er niets mee op.

Partners willen financieel goed voor elkaar zorgen. De fiscaliteit mag daarbij geen belemmering zijn. Laat partners onderling lekker met hun vermogen schuiven. De oplossing lijkt eenvoudig. Leg wettelijk vast dat het aangaan van een huwelijk of wijzigen van huwelijkse voorwaarden nooit tot een schenking leidt. Een logisch gevolg is de invoering van een algehele vrijstelling van erfbelasting voor partners. De heffing van erfbelasting komt wel als de langstlevende van beiden overlijdt. En als er dan toch duidelijkheid wordt gecreëerd, doe dit dan ook voor samenwoners. In de huidige tijd, waarin ongehuwd samenwonen gemeengoed is, past het om ongehuwd samenwonenden dezelfde mogelijkheden te geven als gehuwden.