De vraag is of deze rechtsbescherming (V-N 2023/10.22) niet ook relevant is bij DAC4 (Country-by-Country Reporting, kortweg CbCR), DAC6 (meldingsplicht internationale belastingconstructies) en DAC7 (meldingsplicht door platformexploitanten), met name in het licht van de uitspraak ABRvS 12 februari 2020, 201901733/1/A3, BNB 2020/73, V-N 2020/17.19.

Voornoemde uitspraak ziet op de verplichting voor dienstverleningslichamen om spontaan informatie te verstrekken als zij niet voldoen aan de substance-vereisten. De Belastingdienst stelde dat een dergelijke meldingsplicht aanwezig was, de belanghebbende meende van niet. Dit betreft een zogenoemd bestuurlijk rechtsoordeel van de Belastingdienst. Tegen een bestuurlijk rechtsoordeel staat alleen bezwaar en beroep open in, wat de ABRvS aanduidt, als zeer uitzonderlijke situaties. Daarvan zal sprake zijn, indien het gebruik van de normale weg onevenredig bezwarend wordt geacht. In dit geval was van belang dat, indien de belanghebbende zou meegaan met het standpunt van de Belastingdienst, het dan, in de woorden van de ABRvS, onvoldoende zeker zou zijn of een buitenlandse rechter in een procedure tegen die beslissing kan en zal toekomen aan een beoordeling van genoemde rechtsoordelen op grond van het Nederlandse recht. Als niet zou worden gemeld, stelde de belanghebbende zich echter bloot aan een boete van de vierde categorie, inmiddels maximaal € 22.500. Dat is dus onredelijk bezwarend.

De jurisprudentie van de ABRvS ter zake van wat onevenredig is, is casuïstisch van aard. Er zijn ook legio gevallen waarin de belanghebbende moest kiezen tussen meegaan met het standpunt van de desbetreffende overheidsinstantie of het risico te lopen dat de desbetreffende overheidsinstantie zou gaan handhaven met alle consequenties van dien en dus niet in bezwaar en beroep kon gaan tegen het voorafgaande bestuurlijke oordeel. De crux lijkt te zitten in de vraag wat nu onredelijk bezwarend is. Daarbij lijkt de ABRvS een hoge geldboete of zelfs gevangenisstraf wel als onredelijke bezwarend te zien; zie in dat verband ook ABRvS 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7160 betreffende het intrekken van een gedoogverklaring van een coffeeshop, waarbij het risico van handhaving ook een risico van gevangenisstraf inhield.

Hiermee zijn we bij mijn bruggetje naar DAC4, DAC6 en DAC7 aanbeland. Want daar zijn de potentiële geldboeten nog veel hoger dan bij DAC1, tot maximaal € 900.000. Bij deze bepalingen kunnen zich in mijn beleving ook zeker situaties voordoen waarin er twijfel kan zijn of er dient te worden gerapporteerd, terwijl een regeling voor bezwaar en beroep over de vraag of er wel of niet moet worden gemeld, ontbreekt. Het zou dus goed zijn als ook hier nader zou worden gekeken naar de rechtsbescherming.

Overigens vraag ik me af of de constatering van de ABRvS dat sprake is van “zeer uitzonderlijke situaties” niet ook, of beter gezegd juist, is bedoeld als een aansporing aan de wetgever om deze situaties zo veel mogelijk te voorkomen. Ik zou er daarom voor willen pleiten om expliciet de mogelijkheid van bezwaar en beroep (bij de belastingrechter) in te bouwen bij regelingen 1. waarover discussie mogelijk is over de toepasselijkheid ervan, 2. op overtreding waarvan de wetgever het nodig heeft geacht een (hoge) boete te stellen en 3. waarbij het volgen van het standpunt van de Belastingdienst feitelijk min of meer onomkeerbare gevolgen heeft.